Wir hatten schon öfters über die Fallkonstellation gesprochen, wonach die Abgabe einer Unterlassungserklärung oftmals die rechtliche Folge von unerlaubter E-Mail-Werbung ist.

Nun berichtet der shopbetreiber-blog.de von einer Entscheidung, in der ein Gericht den Fall beurteilen musste, wonach ein Unternehmen nach einer bereits abgegebenen Unterlassungserklärung erneut eine Spam-E-Mail an den ursprünglichen Empfänger gesendet hat und sich die Beteiligten über die Höhe der Vertragsstrafe gestritten haben.

Wird wegen unverlangter Email-Werbung gestritten, geht es auch meist um die Frage, mit welcher Reichweite das werbende Unternehmen sich verpflichten muss, zukünftige Werbung zu unterlassen. Hier sind die Interessen des abgemahnten Unternehmens klar: Man möchte die Reichweite der Unterlassungserklärung so gering wie möglich halten. Dieses Thema wurde auch bei unserem letzten Blogbeitrag zu der Haftung des Geschäftsführers bei Werbemails unter den Lesen diskutiert.

Mitte April wurde im shopbetreiber-blog.de über eine Entscheidung des Amtsgerichts Berlin-Mitte berichtet (15 C 1001/11), wonach Shopbetreiber nicht für Werbemails verantwortlich sind, wenn das System des Händlers gehackt wurde und die Werbe-Mails dann von den Hackern versandt wurde.

In dem Verfügungsverfahren hat nun das Landgericht Berlin (15 S 1/11) diese Entscheidung aufgehoben. Dieser Beitrag greift die wesentlichen Punkte des Urteils auf.

Der oberste Grundsatz beim Direktmarketing besagt, dass der Empfänger mit der Werbung einverstanden sein muss. Dies gilt für direkte Kommunikationswege wie Telefon, Fax, SMS oder Email-Werbung.

Dieses Einverständnis sollte im Idealfall im Rahmen einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers erfolgen, wonach dieser sich einverstanden erklärt eine bestimmte Werbung zu empfangen.

Hinsichtlich der Fragen zur Einwilligung und den Grundsätzen rund um das Email-Marketing verweise ich auf den sehr griffigen Beitrag von meinem Kollegen Schwenke bei t3n.

In diesem Beitrag wird unter Punkt 8 folgender Irrtum ausgeräumt:

Irrtum: „Der Empfänger hat in den AGB dem Empfang von Werbung zugestimmt”

Klarstellung: Eine wirksame Einwilligung in E-Mail-Werbung liegt nur vor, wenn die Einwilligung gesondert von anderen Erklärungen abgegeben wird. Wenn sie dagegen nur Bestandteil anderer Erklärungen ist, ist sie ungültig. Daher ist ein Passus mit dem Werbung akzeptiert wird, sowohl in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eines Onlineshops oder den Nutzungsbedingungen einer Onlinecommunity (auch sie sind AGB) unzulässig.

Dieser Fall soll in dem folgenden Beitrag aufgegriffen und beleuchtet werden. Es geht also um die Frage, ob eine Einwilligung zur direkten Werbung in den AGB in jedem Fall unzureichend ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist zwischen Werbung per Post auf der einen Seite und Werbung per Fax, Email, SMS und Telefon auf der anderen Seite zu trennen.

Die unerlaubte Werbung per E-Mail ist ein dauerhafter Gegenstand von Abmahnungen. Dabei ist der Grundsatz eindeutig: Der Empfänger der Werbung muss mit der Zusendung einverstanden sein. Dies ergibt sich aus § 7 Absatz 1, der nach Absatz 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) auch für „elektronische Post“ gilt. Hält ein Unternehmen dies nicht ein oder kann eine Einwilligung nicht nachweisen, dann droht oft eine Abmahnung. Meistens richtet sich diese gegen das Unternehmen, das die Werbung verschickt hat.

Nun hat aber das OLG Düsseldorf (Az. I-20 U 137/09) entschieden, dass es in besonderen Konstellationen auch eine persönliche Haftung des Geschäftsführers und gesetzlichen Vertreters einer Gesellschaft für unzulässige E-Mail-Werbung gibt. Das bedeutet, neben dem Unternehmen kann auch der Geschäftsführer persönlich für die unerlaubte Werbung haftbar gemacht werden.

Das Thema Spam bei Twitter wurde an dieser Stelle schon einmal angesprochen. In letzter Zeit habe ich aber das Gefühl, vermehrt Spam bei XING zu erhalten. Es geht hier nicht um Einladungen zu Gruppen oder Nachrichten meiner Kontakte, sondern um klare Werbenachrichten von mir völlig unbekannten Personen, die ihre Produkte oder Dienstleistungen anbieten.

Klar ist, dass nicht jede Nachricht, die man bei XING bekommt, ein Fall von unerlaubter Werbung ist. Schließlich ist ja der Zweck dieses Netzwerkes, dass man geschäftliche Kontakte knüpft. Und oft schreibt man eben auch Personen an und bittet um eine Verknüpfung, ohne dass man eine bereits bestehende Geschäftsbeziehungen hat.

Gerade wegen dieser Problematik sind die Grenzen der unerlaubten Werbung in Social Media Netzwerken nicht immer klar zu ziehen. Im Rahmen eines Artikels bei GRÜNDERSZENE habe ich die Grenzen der unerlaubten Werbung bei XING dargestellt.

In Online-Shops und auf anderen Seiten wird oft eine sogenannte „Tell-a-Friend“-Funktion angeboten. Damit kann ein Besucher auf dieser Seite die eMail-Adresse eines Dritten auf der Seite eingeben, worauf hin der Dritte eine eMail erhält und auf die Webseite aufmerksam gemacht wird.

Diese Funktion stellt für Webseitenbetreiber aber ein Haftungsrisiko dar, denn die eMail, die durch diese Funktion an den Dritten versendet wird, ist oft als Spam einzustufen. Als Folge haftet der Webseitenbetreiber als Versender dieser unerlaubten Werbung.

Diese „Tell-a-Friend“-Funktion, bzw. Empfehlungs-Funktion, ist nur in engen Grenzen zulässig. Zuletzt hat das Landgericht Berlin (15 S 8/09) entschieden, dass eine Empfehlungs-eMail mit werbendem Charakter unerlaubte Werbung darstellt. Dadurch kann der Webseitenbetreiber wegen unerlaubter Werbung (Spam) abgemahnt werden. Um diese teuren Folgen zu vermeiden, sollte die Empfehlungs-Funktion nur mit Vorsicht verwendet werden.

▶ Keine Werbung: In der Empfehlungs-Mail darf keinesfalls Werbung enthalten sein.  Die eMail sollte den Eindruck erwecken, vom Empfehlenden zu stammen, also neutral sein. Sobald in der eMail Werbung gemacht wird, ist diese als Spam einzustufen. Nach Möglichkeiten sollte die Empfehlungsmail daher auch unter Einschluss der eMail-Adresse des Empfehlenden versendet werden.

▶ Kein fertiger Text: Am besten ist, wenn der Empfehlende, der auf die Seite aufmerksam machen will, den Text in der eMail selbst verfassen muss. Zumindest sollte er den Text ergänzen.

▶ Keine Anreize: Es sollte nicht versucht werden, Besucher der Webseite durch Anreize (Gutscheine, Preisnachlässe, etc.) dazu zu bewegen, die „Tell-a-Friend“-Funktion zu verwenden. Hier besteht die Gefahr, dass zu viele Empfehlungen ausgesprochen werden.

Fazit

Die „Tell-a-Friend”-Funktion ist nicht grundsätzlich unzulässig. Da allerdings hier die Möglichkeit des „Double-Opt-in“-Verfahrens fehlt, stellt es unerlaubte und damit abmahnfähige Werbung dar, wenn in der Empfehlungsmail Werbebotschaften enthalten sind. Der Inhalt der eMail sollte ich auf eine simple Empfehlung beschränken.

Dass unerlaubte Werbung per eMail eine kostenpflichtige Abmahnung auslösen kann, ist hinlänglich bekannt. Unklarheiten bestehen aber oftmals bei eMails, die auf den ersten Blick nicht wie eine Werbebotschaft aussehen. Folgende Beispiele verdeutlichen, dass der Bereich der erlaubten eMail sehr dünn ist.

Mir liegt eine Abmahnung wegen unerlaubter Werbung bei Twitter vor. Der Hintergrund ist die Versendung einer sog. Direct Message auf Twitter. Eine Direct Message, oder kurz DM, ermöglicht es direkt zwischen den Teilnehmern Nachrichten auszutauschen, ohne dass diese Nachricht für alle sichtbar ist. Je nach Einstellungen des Users wird eine  automatische eMail  als Benachrichtigung versendet, wenn ein User eine DM erhält.

Nun hat sich ein User, der von einem anderen ungefragt eine DM mit werbendem Inhalt erhalten hat, im Wege einer Abmahnung gewehrt. Dort heißt es unter anderem:

[…] Da ich mich diesbezüglich in meinen Persönlichkeitsrechten gestört fühle, senden Sie mir bitte eine Unterlassungserklärung zu und tragen mich aus Ihren Daten aus. Sollte ich noch einmal unverlangt von Ihnen hören, dann werde ich den Anspruch auf Unterlassung nach §§ 823 Abs. 1 und 1004 BGB entsprechend durchsetzen .[…]

In der Abmahnung wird die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gefordert und weitere Schritte angedroht. Meines Erachtens ist die Abmahnung im Kern durchaus berechtigt und ernst zu nehmen: Selbst wenn gewerblich handelnder User einem anderen  bei Twitter folgt, liegt darin nicht die Einwilligung, Werbe-DMs zu erhalten. Besonders problematisch sind die sogenannten auto-replies, die an neue Follower versendet werden. Darin heißt es oft „Danke fürs Folgen. Unsere neuen Angebote findest du hier [Link]“. Bereits dies kann eine unerlaubte Werbung darstellen, die abmahnfähig ist.

Fazit

Gerade die auto-reply Funktion sollte nur mit Vorsicht verwendet werden. Hier schlummert ein Abmahnrisiko, dass nicht zu unterschätzen ist. Auch zeigt der Beitrag des Kollegen Krieg, dass Twitter in den Fokus der Gerichte gelangt ist. Es bleibt also dabei, dass Unternehmen ihren Einsatz bei Twitter nicht unüberlegt durchführen sollten.