Darf man die Einwilligung zum Erhalt von Werbung in AGB ‚verstecken‘?

 

Der oberste Grundsatz beim Direktmarketing besagt, dass der Empfänger mit der Werbung einverstanden sein muss. Dies gilt für direkte Kommunikationswege wie Telefon, Fax, SMS oder Email-Werbung.

Dieses Einverständnis sollte im Idealfall im Rahmen einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers erfolgen, wonach dieser sich einverstanden erklärt eine bestimmte Werbung zu empfangen.

Hinsichtlich der Fragen zur Einwilligung und den Grundsätzen rund um das Email-Marketing verweise ich auf den sehr griffigen Beitrag von meinem Kollegen Schwenke bei t3n.

In diesem Beitrag wird unter Punkt 8 folgender Irrtum ausgeräumt:

Irrtum: „Der Empfänger hat in den AGB dem Empfang von Werbung zugestimmt“

Klarstellung: Eine wirksame Einwilligung in E-Mail-Werbung liegt nur vor, wenn die Einwilligung gesondert von anderen Erklärungen abgegeben wird. Wenn sie dagegen nur Bestandteil anderer Erklärungen ist, ist sie ungültig. Daher ist ein Passus mit dem Werbung akzeptiert wird, sowohl in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) eines Onlineshops oder den Nutzungsbedingungen einer Onlinecommunity (auch sie sind AGB) unzulässig.

Dieser Fall soll in dem folgenden Beitrag aufgegriffen und beleuchtet werden. Es geht also um die Frage, ob eine Einwilligung zur direkten Werbung in den AGB in jedem Fall unzureichend ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist zwischen Werbung per Post auf der einen Seite und Werbung per Fax, Email, SMS und Telefon auf der anderen Seite zu trennen.

Hintergrund ist eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (Az. I-4 U 174/10), in der die Richter über die Rechtmäßigkeit der folgenden AGB-Klausel entscheiden mussten:

„Ich bin widerruflich damit einverstanden, dass der Anbieter meine Kontaktdaten (Post-, E-Mail-Adresse sowie Fax- und Rufnummer) zur Beratung und Werbung ausschließlich für eigene Zwecke nutzt und mir auf diesem Wege aktuelle Produktinformationen bzw. den Newsletter zukommen lässt. Meine Einwilligung kann ich jederzeit zurückziehen.“

Werbung per Briefpost

Soweit ein Unternehmen die Daten von Geschäftsbeziehungen seiner Kunden nutzen will, um Briefwerbung zu versenden, ist eine Einwilligung erforderlich.

Gemeinhin wird die Werbung per Post aber als geringere Belästigung im Gegensatz zu Werbung per Email oder Telefon gewertet. Daher sind hier die Hürden der Einwilligung zur Postwerbung auch geringer. Die Richter aus Hamm dazu:

Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach § 4a Abs. 1 S. 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders hervorgehoben ist.

Damit verdeutlicht das Gericht, dass eine Einwilligung zur Postwerbung innerhalb der AGB erteilt werden kann, wenn darauf besonders hingewiesen wird und dieser Hinweis auch besonders hervorgehoben wird.

Jedoch ist vorliegend das Erfordernis der besonderen Hervorhebung gemäß § 4a Abs. 1, S. 4 BDSG nicht erfüllt. Eine solche Hervorhebung ist nicht erkennbar. Die hier in Rede stehende Klausel (GA 12) befindet sich in dem letzten Abschnitt „14. Allgemeine Informationen“. Dieser Abschnitt hat 5 Absätze, von denen der erste, der dritte und der fünfte Abschnitt in „Fettschrift“ hervorgehoben sind. Die streitgegenständliche Klausel bildet aber den zweiten Abschnitt, der lediglich in normaler, kleingedruckter Schrift gehalten ist. Es ist auch nicht so, dass sich dieser zweite Absatz direkt über der Zeile für die Unterschrift des Bestellers befinden würde.

Die Einwilligung darf also nicht in den anderen Klauseln der AGBuntergehen„. Die Klausel war damit aufgrund eines Verstoßes gegen §§ 4 Abs. 1, 4 a Abs. 1, S. 1 BDSG gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1BGB unwirksam.

Werbung per Fax, Telefon, Email oder SMS

Die Werbung per Telefon, Email oder vergleichbaren Kommunikationsmitteln ist nur zulässig, wenn eine ausdrückliche Einwilligung des Werbeadressaten vorliegt. Diese Einwilligung darf aber nicht mit anderen Willenserklärungen zusammen fallen und muss separat erfolgen. Das OLG Hamm:

Nach § 7 Abs. 2, Nr. 3 Var. 2 und 3 UWG stellt Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes oder elektronischer Post eine unzumutbare Belästigung dar, sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. § 7 Abs. 2, Nr. 3 UWG verlangt, dass die Einwilligung mittels einer gesonderten Erklärung erteilt wird („Optin“-Erklärung).

Damit ist es weder zulässig die Einwilligung in die Email-Werbung in den AGB zu verstecken. Noch wäre es rechtens diese Einwilligung zu „erzwingen“ und sie beispielsweise als notwendige Voraussetzung zu einer Webshop-Bestellung zu machen.

Praxishinweis

An die Einwilligung zur direkten Werbung von Kunden sind hohe Anforderungen zu stellen. Selbst bei dem Erheben der Kundendaten zur Briefwerbung ist eine Einwilligung innerhalb der AGB nur bei einer besonderen textlichen Hervorhebung der Klausel zulässig. Die Einwilligung zur Werbung per Email und Telefon darf gar nicht in den AGB stehen.

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